昨天，备受关注的广药与加多宝关于凉茶包装装潢互诉案，在广东省高级人民法院开庭。然而，红罐凉茶的前世今生，在激烈争论了一天后，依然迷雾一团。随着法庭决定今日通过摇号的方式选定第
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三方审计机构，对封存的加多宝、广药相关账册进行审计，这场纷争中的新角色即将登场。
广药方面称：装潢与包装是与王老吉商标如影随形的，因此，王老吉判归广药后，其装潢和包装也随之归属广药，所以，加多宝就不能生产红罐凉茶。但加多宝认为：当初加多宝从广药获得的只是王老吉商标的使用权，在加多宝经营王老吉期间，加多宝不仅仅经营了王老吉产品，而且开发了红罐包装。因此，王老吉商标归属广药后，依附在红罐装潢和包装上面的商誉属于加多宝，如此加多宝可以生产红罐凉茶。
“显然，广药对加多宝使出的是"一剑封喉"的狠招；而加多宝则希望剑走偏锋实现"绝地反击"。”昨日，上海大学知识产权学院院长陶鑫良这样评价双方的互诉。
法庭决定封账
审计机构今日亮相
当日，法庭归纳的本案争议焦点涉及知名商品特有包装装潢、包装装潢归谁所有、特有包装装潢能否与王老吉商标或加多宝公司相分离、经济损失如何计算等。
庭审亮点在昨日下午6时左右出现。此时，双方开始进行经济损失如何计算的问题进行阐述。加多宝、广药分别提出了3096万元和1.5亿元的经济损失赔偿请求。
从法院透露的资料上看，加多宝提出的3096万元赔偿数额的依据，应来自于《广州药业2012年年报》。年报第46页显示，大健康公司2012年净利润为3096万元。加多宝认为，由于大健康公司仅生产被控侵权产品，没有其他产品，因此其因生产销售被控侵权产品的全部利润均应认定为非法所得，依据赔偿给加多宝公司。
而广药提出的赔偿数额依据是，网站登载的加多宝2012年销售额按饮料行业的平均利润率计算而得。
于是，戏剧性的一幕出现了：加多宝向法院申请对大健康公司（即广药）生产经营的财务资料进行证据保全，为此法院复制了大健康公司2012年6月至2013年2月的账册，加多宝表示保留对2013年2月之后大健康公司的持续侵权行为继续索赔的权利；同时，广药同样要求查封加多宝相关账册。
对此，法庭作出决定：对已经封存的加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计，并将于今日举行公开摇号，以选定审计机构。
大战将于今天继续上演。
专家点评知识产权之争
醉翁之意不在酒
“知识产权案与一般案件不同的是，在法律之争的背后隐藏着商业之争；诉讼纷争的背书是权益。知识产权案把商战、商业利益的激烈角逐的本质，演绎得更为淋漓尽致。” 上海大学知识产权学院院长陶鑫良一语点破。正所谓：醉翁之意不在酒。
在法律界看来，眼下的“红罐之争”，与2012年发生的唯冠ipad商标权案，同属“后发商誉案”。
所谓“后发商誉”，是指在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标“后发”产生了显著商誉。最容易理解的案例是，在苹果推出ipad之前，虽然ipad产品名称已经被唯冠拥有，但无人知晓；只是在苹果公司之后，ipad才成为知名商品。
据介绍，加多宝和广药的“红罐之争”，适用的法律依据是《反不正当竞争法》第5条第2款：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”因此，陶鑫良说，是否构成法律保护的知识权益，在《反不正当竞争法》的范围内，哪一方的行为是不正当的，就成为主要的判断依据。
“但是，知识产权案比一般的案件要复杂，证据比较多，所以开庭时间有的甚至可以长达5、6天。”陶鑫良说，本案又属于知识产权制度的前沿问题，因此，本案的判决对法院来说，是需要相当的智慧才能化解的。
陶鑫良认为，2012年唯冠和苹果公司的ipad之争最后以和解告终，对当事双方是一种比较好的结果，但对于知识产权法律方面的建设，是一个缺失。“因为和解了以后，一些原本应该修正和完善的东西，就没有了继续推动其完善的力量。”基于此，他表示更希望看到此次“红罐之争”案能有个判决结果。
不过，陶鑫良“红罐之争”案也不是不存在和解的可能。“对于知识产权纠纷，法庭往往只是市场竞争的延伸，诉讼争议常常只是商业博弈的别名。”法庭上的针锋相对，表现出的是诉讼策略，法庭之外的商业战略，更彰显着双方的竞争资源和实力，这也是需要智慧的。“在法庭上，没有绝对的胜算。”
庭审四大争议焦点
1
涉案商品是什么，知名商品特有包装装潢是什么？
加多宝：本案的知名商品是“加多宝公司生产的、采用王泽邦配方的红罐凉茶商品”，包括加多宝公司生产的贴有王老吉商标的红罐凉茶及贴有加多宝商标的红罐凉茶。
广药：加多宝对知名商品的定义为无效定义。
加多宝：包装装潢的保护范围：采用红色为底色，主视图中心是突出的三个竖排黄色中文大字。在长期经营活动中，上述包装装潢已经获得特定的指向性，为该产品所特有，成为知名商品特有的包装装潢。
广药：原告刚才主张的证据事项和目的我方不能认同。原告至今并未对知名商品是什么做出明确定义，其所谓的特有包装装潢从何谈起。
2
涉案商品特有包装装潢归谁所有？
加多宝：特有包装装潢权应当是通过使用产生的，因此应当重点考察是通过谁的使用形成了特有包装装潢。由于加多宝通过大规模生产、持续性的市场推广、广泛媒体宣传和积极参与公益活动，涉案红罐凉茶连续多年稳居全国罐装饮料销量首位，成为知名商品。
广药：加多宝关于特有包装装潢归属的意见归纳为设计说、使用说、投入说和判决说，认为涉案争议的是包装装潢权而非其他权利，包装装潢不是单纯的智力成果，源于商标权、版权，不能简单套用谁设计谁有权利的理念。广药不否认加多宝是实际制造者，但不能否认广药集团也是制造者。
3
涉案商品特有包装装潢能否与王老吉商标或加多宝公司相分离，到底谁构成侵权？
加多宝：该焦点正确表述是涉案包装装潢能否与王老吉商标或加多宝公司相分离，到底谁构成侵权。有一点是各方绝无异议的：知名商品特有包装装潢权与知名商品是不可分离的。商标权与知名商品的特有包装装潢权是相互独立、分别行使的权利。
广药：涉案包装装潢从产生之日起就涵盖商标，商标是包装装潢的核心要素和组成部分。本案认定包装装潢显著性不能离开商标的知名度，商标的知名带动了包装装潢的知名。为何加多宝要推出一面加多宝、一面王老吉的产品呢？
4
经济损失如何计算?
加多宝：索赔3096万元。
广药：判令被告赔偿经济损失1.5亿元。（记者 李小兵 编辑 阮奇）
作者：李小兵 编辑 阮奇来源上海证券报)